Roberto Lourenço Ramos

Vejamos que é teoria da derrotabilidade é apresentada e sustentada com a finalidade de demonstrar que as regras jurídicas podem ser derrotadas/afastadas, por razão de ser reconhecida, na medida em que as normas (regras) jurídicas regulam e tutelam as condutas humanas, assegurando previsibilidade e segurança jurídica aos cidadãos inerentes aos preceitos constitucionais.

No entanto, como se verá, essa previsibilidade pode ser derrotada/afastada a partir do momento em que o intérprete do direito se propuser a aceitar deixar de ser apenas um mero leitor do texto normativo e iniciar uma interpretação conforme a realidade fática do caso concreto se lhe apresenta.

O que se origina, é o fato de do equitativo ser justo, porém não o legalmente justo, e sim uma correção da justiça legal. A razão disto é que toda lei é universal, mas não é possível fazer uma afirmação universal que seja correta em relação a certos caso particulares.
Nesse caso específico, é necessário aplicar a derrotabilidade, pois nesse procedimento não deixa de ser correto, pois o erro não esta na lei nem no legislado e sim, na natureza do caso particular, pois resulta ser necessário a utilização de um raciocínio jurídico que admita que as normas são dotadas de exceções implícitas, e esse raciocínio é a derrotabilidade (defeasibility), ou seja, admite-se o afastamento da regra geral diante da evidente incompatibilidade entre a hipótese descritiva da norma e sua finalidade (mens legis).

Por conseguinte, quando a lei estabelece uma lei geral e surge um caso que não é abarcado por essa regra, então é correto (visto que o legislador falhou e errou por excesso de simplicidade), o juiz criará a norma para maior alcance da medida mais justa aplicada, uma vez que, no caso telado, a reprovabilidade da conduta, poderá ser atenuada se o crime for praticado por motivos de reconhecida nobreza, frequentemente observados quando os pais biológicos são carecedores de recursos financeiros suficientes para garantir ao filho uma criação adequada.
Sendo tais hipóteses, terceira pessoa, movida por elevados fins altruístico, se oferece, espontaneamente e com a concordância dos pais, para registrar a criança como se filha sua fosse, a fim de propiciar-lhe uma vida digna.

Ocorre que, da análise do caso telado, verifica-se que a conduta praticada pela ora adotante tenha sido justificada por motivo de reconhecida nobreza como exige o parágrafo único do art. 242 do CP, regulamentador do perdão judicial.

O termo reconhecida nobreza utilizado pelo legislador, denota a necessidade de ser inconteste a finalidade benevolente da conduta do infrator.

Noutros termos, os elementos probatórios carreados no caso analisado, não gerarem forte convicção de o crime se justificou por um fim humanitário, indulgente e misericordioso pretendido pela ora adotante.

Desse modo, é inviável absolver o adotante por meio da aplicação de perdão judicial, se não encontrar os elementos probatórios para a certeza de que o crime foi praticado por motivo de reconhecida nobreza.

Tenho que o Juiz Sergio Moro não pode responder por abuso de autoridade nos termos da Lei 4.898/79 e nem por crime contra a Segurança Nacional como diz a Presidente Dilma Rousseff. Senão vejamos:

No julgamento da medida cautelar na ADI (4.638) proposta contra a Resolução n. 135 do CNJ, o Pleno do STF enfrentou o tema que prevaleceu a tese de que os juízes não estão sujeitos às penalidades administrativas da Lei 4.898/79.

No Informativo n. 653, de 08/02/2.012, noticiou-se o seguinte: "No que concerne ao § 1º desse mesmo artigo ('As penas previstas no art. 6º, § 1º, da Lei nº 4.898, de 9 de dezembro de 1965, são aplicáveis aos magistrados, desde que não incompatíveis com a Lei Complementar nº 35, de 1979'), referendou-se, por maioria, o deferimento da liminar.

Elucida-se que, embora os magistrados respondessem disciplinarmente por ato caracterizador de abuso de autoridade, a eles não se aplicariam as penas administrativas versadas na Lei 4.898/65, porquanto submetidos à disciplina especial derrogatória, qual seja, a Lei Orgânica da Magistratura Nacional. Resolução 135/11, do CNJ em seu art. 4 in verbis:

"Art. 4º O magistrado negligente, no cumprimento dos deveres do cargo, está sujeito à pena de advertência. Na reiteração e nos casos de procedimento incorreto, a pena será de censura, caso a infração não justificar punição mais grave."

Assim, o STF manteve a competência do CNJ para investigar magistrados por 6 votos a 5, a competência originária e concorrente do CNJ, prevista no artigo 12 da resolução 135/11, do CNJ.

No mais, não se deve falar em crime previsto na Lei Nº 9.296, DE 24 DE JULHO DE 1996, uma vez que o art. 10, a conduta é atípica, pois, constitui crime realizar interceptação de comunicações telefônicas, de informática ou telemática, ou quebrar segredo da Justiça, sem autorização judicial ou com objetivos não autorizados em lei.

Veja que o juiz Sergio Moro, quebrou o sigilo por ser o juiz competente, haja vista a interceptação estar recaída na pessoa de Luiz Inácio lula da Silva, o que em tese, seria de sua competência a quebra de sigilo.

No mais, tenho que faltou analisar que na gravação estava a Presidente da República, que de fato, para evitar repercussão, deveria ser encaminhado para apreciação do STF, por também estar a Presidente participando em tese de uma eventual cobertura de uma pessoa comum (LULA).